Compraventa de activos (asset deal) — redacción en derecho español

Referencia para la compraventa de activos en derecho español — art. 1445 CC, transmisión de unidad productiva (rama de actividad), sucesión de empresa (art. 44 ET), responsabilidad fiscal solidaria (art. 42 LGT), saneamiento, manifestaciones y garantías, no competencia post-cierre, R&W insurance.

La compraventa de activos (asset deal) es la operación por la que un comprador adquiere de un vendedor uno o varios activos individuales — bienes, derechos, contratos — o una unidad productiva (rama de actividad) que constituye un conjunto económico organizado y autónomo. Se diferencia esencialmente de la compraventa de acciones (share deal), en la que el comprador adquiere las participaciones sociales y, con ellas, la totalidad del patrimonio de una persona jurídica que se mantiene como sujeto vivo. Las consecuencias jurídicas, fiscales y operativas de cada modalidad son sustancialmente distintas. Esta página presupone el marco general expuesto en derecho de los contratos; para la fase precontractual, carta de intenciones; para el NDA inicial, acuerdo de confidencialidad.

Naturaleza jurídica: el art. 1445 CC y la transmisión de unidad productiva

El régimen general de la compraventa está contenido en el Código civil arts. 1445 a 1525. El art. 1445 define: « por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente ». El régimen civil es complementado, para los actos de comercio, por el Código de Comercio arts. 325 a 345.

Cuando los activos forman una unidad económica autónoma — empresa, rama de actividad, establecimiento — la operación trae consecuencias específicas no aplicables a la compraventa de bienes individuales: sucesión laboral, responsabilidad fiscal solidaria, transmisión de licencias y autorizaciones, en su caso aplicación del régimen mercantil (CCom). La distinción entre compraventa de activos individuales y compraventa de unidad productiva es decisiva y debe articularse en el contrato.

Sucesión de empresa: art. 44 ET

El art. 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRLET, RDLeg 2/2015) regula la sucesión de empresa — institución de orden público que protege a los trabajadores. Cuando la operación implica la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad y constituye un conjunto organizado y autónomo (concepto coherente con la Directiva 2001/23/CE), opera la subrogación automática: el comprador (cesionario) sustituye al vendedor (cedente) en todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de los contratos vigentes en el momento de la transmisión.

Los principios estructurales del art. 44 ET:

  1. Subrogación automática: los contratos de trabajo subsisten con el comprador en los mismos términos (antigüedad, convenio aplicable, salario, condiciones). No requiere consentimiento individual de los trabajadores.
  2. Responsabilidad solidaria: el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y no satisfechas (art. 44.3 ET). En materia de Seguridad Social, la responsabilidad solidaria también opera (art. 168 LGSS).
  3. Información a los representantes: cedente y cesionario están obligados a informar a los representantes legales de sus trabajadores de la fecha prevista, motivos, consecuencias jurídicas, económicas y sociales, y medidas previstas (art. 44.7-8 ET). En operaciones que afecten a más de 20 trabajadores, consulta previa en plazo de cinco días naturales.
  4. Mantenimiento del convenio: salvo pacto en contrario o acuerdo posterior con los representantes, las relaciones laborales se siguen rigiendo por el convenio colectivo aplicable en el momento de la transmisión hasta su vencimiento o renovación.
  5. Prohibición de despido por la transmisión: el art. 44.9 ET prohíbe los despidos cuyo único motivo sea la transmisión; los despidos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción siguen siendo posibles, pero el motivo debe ser real y probado.

El intento de eludir la subrogación mediante cláusula contractual de exclusión es nulo (art. 44 ET es de orden público). El contrato puede sin embargo asignar entre comprador y vendedor la responsabilidad económica relativa (mediante indemnidades) y articular las consecuencias prácticas (información, comunicaciones a los trabajadores, transferencia de los expedientes).

Responsabilidad fiscal solidaria: art. 42 LGT

El art. 42.1.c) de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003) establece la responsabilidad solidaria del adquirente de una explotación o actividad económica por las obligaciones tributarias del vendedor contraídas por su titular y derivadas del ejercicio de dichas explotaciones o actividades. La responsabilidad cubre:

  1. Las obligaciones tributarias devengadas hasta la fecha de la transmisión, aunque no estén liquidadas o impagadas.
  2. Las retenciones e ingresos a cuenta no satisfechos.
  3. Las sanciones tributarias correspondientes a las obligaciones anteriores.

Para limitar el alcance de esta responsabilidad, el art. 175.2 LGT permite al adquirente solicitar de la Administración Tributaria, antes de la adquisición, un certificado detallado de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio. La responsabilidad del adquirente queda limitada a las deudas certificadas. La Administración debe expedir el certificado en tres meses; si no se expide en plazo, el adquirente queda exonerado de la responsabilidad.

En la práctica, todo contrato de asset deal de unidad productiva debe incluir:

  • La solicitud previa del certificado fiscal.
  • Indemnidad expresa del vendedor frente al comprador por pasivos fiscales no declarados en el certificado.
  • Mecanismo de pagos retenidos (escrow) o garantía bancaria para responder de eventuales reclamaciones fiscales.

Cesión de contratos: art. 1205 CC

A diferencia de la cesión de créditos (art. 1112, 1526 CC, libre salvo pacto en contrario), la cesión de la posición contractual (con derechos y obligaciones) requiere el consentimiento del cedido. El art. 1205 CC dispone: « la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor ». Aplicado a la cesión de contratos:

  • Cesión de contrato de arrendamiento: requiere consentimiento del arrendador, salvo cesión a empresa del mismo grupo o pacto contrario (art. 32 LAU para arrendamientos para uso distinto del vivienda).
  • Cesión de contratos de suministro y comerciales: requiere consentimiento de la contraparte, salvo cláusula contractual de cesión sin consentimiento (frecuente en arrendamientos comerciales con cláusula de change of control).
  • Cesión de licencias administrativas: regida por la normativa sectorial (autorizaciones de transporte, licencias de actividad, autorizaciones medioambientales). Algunas son intuitu personae y no transmisibles.
  • Cesión de contratos públicos: art. 214 LCSP (Ley 9/2017) — requiere consentimiento expreso de la Administración contratante y cumplimiento de los requisitos por el cesionario.

En la práctica de M&A, el contrato de compraventa de activos debe identificar los contratos que se transmiten, articular un procedimiento de obtención de los consentimientos (cooperación del vendedor, plazos, consecuencias del rechazo), y prever escenarios alternativos (mantener el contrato en cabeza del vendedor con subcontratación al comprador, indemnización por contratos no transmitidos).

Cláusulas estructurales del contrato

Perímetro: activos incluidos y excluidos

La precisión del perímetro es la cláusula más crítica del asset deal: lista detallada de los activos transmitidos (bienes muebles, inmuebles, contratos, marcas, patentes, derechos de propiedad intelectual, fondo de comercio, derechos sobre bases de datos, derechos de uso de software, cuentas bancarias relacionadas), y de los expresamente excluidos. La omisión de identificación genera contenciosos sobre si determinado activo (un dominio web, un cliente histórico, un derecho de explotación) está o no incluido.

El fondo de comercio (goodwill) es habitualmente transmitido como activo intangible: incluye la clientela, la marca, el know-how operativo, las relaciones con proveedores. Su valoración es objeto de discusión técnica y fiscal.

Precio y mecanismos de ajuste

El precio puede ser fijo o sujeto a ajustes:

  • Completion accounts: ajuste post-cierre por diferencias entre los valores efectivos de working capital y deuda neta a fecha de cierre y los valores de referencia. Requiere cuentas auditadas y procedimiento de resolución de disputas.
  • Locked-box: precio fijo determinado por referencia a unas cuentas auditadas en una fecha pasada (typically 3-6 meses antes del cierre); el comprador soporta el riesgo desde la fecha de las cuentas, con cláusula de leakage prohibiendo distribuciones extraordinarias entre la fecha de referencia y el cierre.
  • Earn-out: parte del precio diferida, sujeta a la consecución de objetivos (financieros, operativos) en un período post-cierre (típicamente 2-3 años).

Manifestaciones y garantías (Representations & Warranties)

Las manifestaciones del vendedor — Representations & Warranties (R&W) — son declaraciones contractuales sobre el estado de los activos y de la actividad transmitida. En España, el régimen contractual de las R&W coexiste con el régimen legal del saneamiento por vicios ocultos (art. 1484-1499 CC) y por evicción (art. 1474-1483 CC). La diferencia es importante:

  • Saneamiento legal: régimen supletorio; cubre los vicios ocultos que hagan el bien impropio para el uso o disminuyan su utilidad de modo que de haberlos conocido el comprador no lo habría comprado o habría pagado menos (art. 1484 CC). Plazo de prescripción: 6 meses desde la entrega (art. 1490 CC). Indemnización limitada.
  • R&W contractuales: régimen pactado; cubre todo lo que las partes acuerden manifestar (financiero, fiscal, laboral, regulatorio, medioambiental, propiedad intelectual, contratos, contenciosos, etc.). Plazo: pactado contractualmente (típicamente 18-36 meses para la mayor parte, hasta el vencimiento de la prescripción fiscal para R&W fiscales — 4 años más un margen, hasta el vencimiento de la prescripción medioambiental — 30 años). Indemnización: alcance pactado, habitualmente más amplio que el saneamiento legal.

Los topes habituales en R&W (cuando se acumulan al saneamiento):

  • Cap general (límite máximo de indemnización): 10-30 % del precio para R&W generales; 100 % o incluso ilimitado para R&W fundamentales (título, autoridad).
  • Cesta (basket): umbral acumulativo a partir del cual la indemnidad opera (típicamente 0,5-1 % del precio).
  • De minimis: importe mínimo individual para que la reclamación sea considerada (típicamente 0,1 % del precio).
  • Duración (survival): 18-36 meses para R&W comerciales; plazo legal de prescripción + 6 meses para R&W fiscales y laborales.

Seguro W&I (Warranty & Indemnity Insurance)

El seguro W&I — cada vez más habitual en operaciones M&A medias y grandes — transfiere la cobertura de las indemnizaciones derivadas de las R&W a una aseguradora. El comprador (o el vendedor, según la modalidad) suscribe la póliza; la prima oscila entre 1-3 % del importe asegurado. El seguro permite reducir o eliminar el escrow, libera al vendedor de la responsabilidad post-cierre, y aporta certeza al comprador. Las exclusiones habituales (known matters, fraude del vendedor, ciertos asuntos regulatorios) deben articularse cuidadosamente.

No competencia post-cierre

El art. 1255 CC permite las cláusulas de no competencia post-cierre del vendedor frente al comprador, sometidas a tres requisitos cumulativos según la jurisprudencia consolidada:

  1. Interés legítimo del comprador: protección del fondo de comercio y de la clientela transmitida.
  2. Limitación territorial razonable: ámbito geográfico de la actividad transmitida.
  3. Limitación temporal razonable: hasta 5 años habitual (criterio derivado de los precedentes de la jurisprudencia europea: Comunicación de la Comisión sobre restricciones accesorias 2005/C 56/03).

Sin estos requisitos cumulativos, la cláusula es nula por restricción excesiva de la libertad de empresa (art. 38 CE) y de la libre competencia (art. 1 LDC). La cláusula puede pactarse sin compensación específica en compraventa de empresa, dado que se entiende incluida en el precio.

Condiciones suspensivas

Las condiciones suspensivas habituales (conditions precedent) en M&A español:

  1. Autorización CNMC: para operaciones que rebasen los umbrales del art. 8 LDC.
  2. Autorización JINVEX / DGCI: para inversiones extranjeras en sectores estratégicos tras el RD 571/2023 (energía, telecomunicaciones, defensa, IA, datos sensibles).
  3. Aprobación de órganos sociales del vendedor y del comprador (Junta General, Consejo).
  4. Financiación bancaria del comprador.
  5. Obtención de los consentimientos de terceros (arrendadores, contrapartes comerciales clave, autoridades sectoriales).
  6. Ausencia de Material Adverse Change (MAC) — cláusula a redactar con precisión.

Aspectos fiscales

El asset deal tiene consecuencias fiscales sustancialmente distintas del share deal:

  • IVA: la transmisión de unidad productiva está no sujeta al IVA si constituye una unidad económica autónoma (art. 7.1 LIVA). La transmisión de activos individuales está sujeta al tipo aplicable.
  • ITP / AJD: la transmisión de inmuebles dentro del asset deal sí queda sujeta a Transmisiones Patrimoniales en caso de no sujeción al IVA, o a Actos Jurídicos Documentados (AJD) si la transmisión es sujeta y no exenta al IVA.
  • Plusvalías: imposición sobre el incremento patrimonial del vendedor; el comprador puede amortizar fiscalmente los activos adquiridos según su tipo.
  • Subrogación fiscal: art. 42.1.c LGT (vista supra).

Jurisprudencia clave

  • STS, Sala 4.ª, 22 enero 2002, Rec. 4146/2000 (jurisprudencia constante): aplicación del art. 44 ET a la transmisión de unidad productiva; la subrogación es automática y de orden público.
  • STJUE, 11 marzo 1997, C-13/95 (Süzen): criterios de la transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23/CE; la entidad económica que mantiene su identidad es lo determinante.
  • STS, Sala 3.ª, 20 marzo 2018, Rec. 1735/2016: aplicación del art. 42.1.c LGT; el adquirente que no solicita certificado fiscal asume riesgo de responsabilidad solidaria por deudas no declaradas.
  • STS, Sala 1.ª, 8 julio 2014, n.º 405/2014: aplicación de las R&W contractuales como régimen autónomo frente al saneamiento legal; las indemnidades pactadas son exigibles aunque excedan los plazos del art. 1490 CC.
  • STS, Sala 1.ª, 18 octubre 2018, n.º 583/2018: cláusulas de no competencia post-cierre — validez sujeta a duración razonable (5 años máximo), ámbito territorial limitado y vinculación al fondo de comercio transmitido.

Referencias cruzadas

Bibliografía

Aviso legal: El contenido de este manual es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Última verificación: 12 de mayo de 2026. Consulte a un abogado colegiado en España para decisiones vinculantes.